LEHE İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİNİN GERİYE YÜRÜRLÜĞÜ

Lehe Kanun Değişikliğinin Geriye Yürümesi

Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı olduğunda, failin lehine olan kanun uygulanır. Bu ilke, kanunilik ilkesi olarak bilinir ve temel ceza hukuku prensiplerinden biridir.

Kanunilik ilkesine göre, sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe hükümler içermesi durumunda, lehe olan kanun, sanık tarafından talep edilmese ve ceza infaz edilmiş olsa dahi mahkemelerce kendiliğinden uygulanır.

Bu çalışmada, sanık lehine olarak sonradan değiştirilen içtihadın da lehe kanun gibi geriye dönük olarak uygulanması imkânı ele alınacaktır.

Kanun-İçtihat İlişkisi

Kanunilik ilkesi, hukuk devletinin temel unsurlarındandır. Bu ilke, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahiptir. Bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak, suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır.

Kanunilik ilkesi, taşıdığı amaç ve hukuk sistemi içindeki yeri nedeniyle keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır.

Kanunilik ilkesi, ceza kanununun sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir. Daha genel anlamda, bir suçun ancak kanun ile tanımlanıp, bir cezanın ancak kanun ile öngörülebileceği prensibini de içermektedir. Özel olarak ise, mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemleri içine alacak şekilde genişletmeyi yasaklarken, aynı zamanda ceza kanununun sanığın zararına olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içerir.

Kanunilik ilkesinin ilk aşaması, şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar. Şekli olarak bir kanunun varlığı tek başına yeterli değildir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri mümkün olabilir.

Kanunilik ilkesine dair bu temel kurallar, suçların ve cezaların kanun tarafından açıkça tanımlanması gerektiği sonucuna varmamızı sağlar. Vatandaşlar, ilgili hükmün lafzından, mahkemelerin söz konusu kanuna ilişkin yorumundan ve gerekirse hukuki danışmanlık yoluyla, hangi eylem ve ihmallerin cezai sorumluluk doğuracağını, ne tür bir cezayla karşı karşıya kalacağını bilebilmesi, kanunilik şartının yerine getirilmesini sağlar. Mahkemelerin, bir sanığın kovuşturulmasına ve mahkûm edilmesine yol açan eylemi işlediği sırada, söz konusu eylemi cezalandırılabilir kılan bir kanun hükmünün yürürlükte olduğunu ve verilen cezanın söz konusu hükümle getirilen sınırları aşmadığını teyit etmesi gerekir.

Kanunların lafzının net olması arzu edilir. Netlik son derece makbul olmakla birlikte, aşırı katılığı beraberinde getirebilir. Halbuki kanunun değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekir. Kanunlar genel uygulamaya dair ilkeler içerdiğinden kaçınılmaz olarak belirsiz ve yorum gerektiren ifadeler içerir. Ceza hukuku da dahil olmak üzere bir kanun hükmü ne kadar net kaleme alınırsa alınsın, mahkemelerin yorum yapma zorunluluğu ortaya çıkar. Mahkemelerin üzerine düşen görev, kanunun anlamı, kapsamı ve uygulamasıyla ilgili şüpheyi yorum yoluyla ortadan kaldırmaktır. Kanunilik ilkesi, yapılacak yorumun suçun özüyle tutarlı ve makul olarak öngörülebilir olmasını zorunlu kılar. Bu şekilde cezai sorumluluk kuralları davadan davaya yargısal yorum yoluyla tedrici olarak netleştirilebilir. Erişilebilir ve makul ölçüde öngörülebilir bir yargısal yorumun bulunmayışı, kanunilik ilkesinin ihlaline yol açabilir.

Yorumda istikrar, hukuka ve yargı mercilerine güven demektir. Yargı mercileri, benimsenerek takip edilen bir yorumdan ayrılma ihtiyacı duyarsa bunun nedenini mutlaka makul bir şekilde gerekçelendirmelidir.

Hukuki güvenlik ilkesinin gerekleri ve bireylerin meşru beklentilerinin korunması, içtihadın değişmezliği, ilelebet devam etmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımı sürdürmesine izin verilmemesi, hukukun reformuna ya da gelişimine engel olacağından yorumda değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez.

Yeni kabul edilen ve üst mahkemeler tarafından yorumu netliğe kavuşturulamayan kanunların farklı yorumlarının bir süreliğine aynı anda hukuki dolaşımda olması mazur görülebilir. Çünkü farklı yorumlardan bir kısmının elenerek nihai görüşün netleşmesi ve bunun da süreklilik kazanması haliyle zaman alır.

Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine rağmen genel kanının aksine, bir fiilin suç olduğunu düzenleyen kanunlar, yasaklanmış davranışın ne olduğunu her zaman eksiksiz belirlenemez. Kanunların suçu belirleme yaklaşımını üçe ayırmak mümkündür.

a) Kanun, kimi zaman yasaklanmış davranışı eksiksiz tanımlar. Örneğin “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması maksadıyla bulunduğu yerden alınması” hırsızlık suçunu oluşturur. Hırsızlık suçuna dair bu tanımlama, fiili eksiksiz bir şekilde metinde göstermiştir. Bu eksiksiz tanım bile kimi zaman somut olay karşısında sorunlu hale gelir ve yan normlarla tanım desteklenir. Kendi ceketi zannıyla bir başkasının ceketini vestiyerden alan kişinin fiili tanıma tam olarak uymaktadır. Fakat yan norm olan hata düzenlemesi fiilin suç olmayacağını söyler.

b) Kanunlar kimi zaman fiilin ne olduğundan bahsetmeksizin doğrudan bahsettiği bir sonuçtan hareketle sonucu meydana getiren fiilin suç olduğunu ifade eder. Bir insanı kasten öldürme, kasten başkasının vücuduna acı verme veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olma, aklama gibi suçlarda kanun, meydana gelen bir sonuçtan bahseder ve sonuç gerçekleşmişse suçun da tamamlanacağını söyler. Sonucu meydana getirecek fiillerin neler olduğunu sayarak tüketmek mümkün olmadığından kanun, fiilden değil sadece sonuçtan bahseder. Örneğin bir insanı öldürmenin bin bir çeşit yolu ve şekli vardır. Olası tüm fiilleri saymak yerine sonuçtan bahsederek o sonucu meydana getirecek her türlü davranışın suç olduğunu söylemek daha makuldür.

c) Öyle suçlar vardır ki kanun bunların sadece adını söyler ve adını söylediği suçların ne fiilinden ne de sonucundan bahseder. Kanunlarda örgüt kurmak, örgüt yönetmek, örgüte üye olma, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, görevde yetkiyi kötüye kullanma, töre saikiyle insan öldürme suçu bu cümledendir.

Kanunlar, insan davranışlarının suç olan kısımlarını, genel ilkeler şeklinde ifade eder. Karmaşık insan ilişkileri ağında, hangi davranışların suç olduğu, hangilerinin suç olmadığı, suçun temel şeklini düzenleyen normun iç yapısıyla birlikte yan düzenlemeler, genel ilkeler, prensipler ve standartlarla değerlendirilir. Bu değerlendirme çoğu kez, davranışla norm arasında bir bağ kurmak suretiyle yapılan yorumdur. Aynı eylemin aynı Yargıtay dairesi tarafından zamanla farklı suç tipleri olarak yorumlanması ya da aynı eylemin farklı Yargıtay daireler tarafından farklı suç tipleri olarak yorumlanmasının nedeni budur.

Belirli davranış şekillerinin normun temel yapısını ihlal ettiğine dair hüküm, bir yorumdur. Bu yorum, bir yandan davranışın ne olduğu belirlerken öbür yandan bu davranışın hangi temel normu ihlal ettiğini tespit eder. Suçun sübutu denilen husus, davranışla norm arasında bağlantı kuran ve esasen çoğu kez kanunda tam olarak ifade edilmemiş davranışın, normun gri alanını ilgilendiren kısmıdır. Hırsızlık suçunu düzenleyen temel normun, kanunda eksiksiz tanımlandığını ifade etmiştik. Sokakta bekleyip, hırsızlık yapan faile gözcülük ederek, yakalanmaması için yardım eden failin, hırsızlık suçuna katılım derecesinin ne olduğu tam bir yorum sorunudur. Dolandırıcılık ya da yasadışı bahis suçunda, bankaya hesap açarak hesabı kontrol etmesi için hesap kartını, internet bankacılığı şifresini veren failin durumu da keza tam bir yorum sorunudur.

Mahkemeler, bu tip davranışların suç olup olmadığını, suç ise cezasının hangi normlara göre belirlenmesi gerektiğini, suçun özüyle tutarlı ve makul şekilde öngörülebilir yorumlarla hukuk kamuoyuna açıklar. Mahkemeler, özellikle kanunların sadece adını söylediği ancak unsurlarını belirlemediği suç tiplerinde, suçun unsurlarını, ayırt edici özelliklerini suçun özüyle tutarlı ve makul şekilde öngörülebilir yorumlarla açıklamak zorundadır. Vatandaşlar, mahkemelerin, kanunların tam olarak belirlemediği, gri alanda kalan davranışların suç olup olmadığına dair yorumlarını, uygun bir danışmayla öğrenmek, davranışlarını buna göre ayarlamak zorundadır.

Kanunların ve içtihatların zamanla değişebileceği açıktır. Kanunun ve içtihatların, zamanın ihtiyaçlarına göre değişebileceği, değişen kanunun, lehe düzenleme getirmişse, lehe düzenlemenin geriye yürütüleceği, değişen içtihadın ise suçun özüyle tutarlı ve makul şekilde öngörülebilir olması gerektiğini ifade ettik.

Değişen kanunun, lehe düzenleme getirmesi halinde, lehe düzenlemenin geriye yürütüleceği tartışma konusu değildir. Şimdi tartışılması gereken, lehe içtihat değişikliğinin geriye yürümesi meselesine değinme zamanı geldi. Önce içtihat, içtihat değişikliği kavramını açarak, değişen içtihatlara dair örnekler vermek gerekir.

Lehe İçtihat Değişikliği

İçtihat Değişikliği

Hukuk, koruduğu değerleri, ilkeleri, temel kuralları ve ispat mantığı itibariyle oldukça muhafazakâr bir disiplindir. Hukukun kolay değişmeyen muhafazakâr yapısı ile birlikte sosyal değişimlere uyum sağlama ve yeni sorunlara çözüm üretme gibi bir yükümlülüğü vardır. Değişimle birlikte sürekliliği sağlayabilmek hukukun en çetin sorunlarından biridir.

Sosyal yaşam içinde olayların ve insanların durumu birbirine benzese de asla birbirinin aynısı değildir. Birbirinin aynısı olmayan olaylar, soyut şekilde hazırlanmış kanunlara göre çözüme kavuşturulmak zorundadır. Bu nedenle yorum, değişimle sürekliliği yan yana taşımayı mümkün kılan, süreklilikten değişime geçişi sağlama, süreci yumuşatarak toplumsal gerilimi azaltma, sahip olduğu otorite ve tarafsızlık sayesinde içerdiği bilgi ile değişime yön verebilme kabiliyeti olan bir hukuki kurumdur. Yorum değişmeyen hukuki metinler ve ilkeler ile değişen toplumsal ihtiyaçlar arasında eş zamanlı köprü kurabilen tek hukuki araçtır.

Hâkim, bir yasa metnini yorumlamada kural olarak özgürdür. Özgürlük hiçbir zaman sorumsuz davranmak değildir. Yorumun da bir sınırı vardır ve yorum bilimsel bir yönteme göre yapılır.

İçtihat, bir normun anlamını, kapsamını belirleyen yargısal yorumdur. Yorum yoluyla normun metnine rağmen anlamında değişiklik yapılabilir. Norm, amaca uygunluk yorumuyla sınırlandırılabilir. İçtihat o kadar önemlidir ki hukuk kamuoyu, bir normun ne anlama geldiğini, kimlerin hangi davranışlarının o normun kapsamına girdiğini, benzer normun hangi unsurlarla diğer normdan ayrıştırıldığını içtihatlarla öğrenir. Zamanla norma anlam veren içtihat, hukuk kamuoyu nezdinde, değer ve uygulama olarak normun kendisinin önüne geçer. Nasıl ki kanun, belirli bir davranışın suç olduğunu tanımlarken o davranış dışında kalanların suç olmadığını topluma taahhüt ediyorsa içtihat da, yorumu dışında kalan davranışların suç olmayacağını garanti eder. Kanun, kanun yapma gücüne sahip olanların, içtihat ise kanunu uygulama gücüne sahip olanların topluma verdiği garantidir.

Yorum, değişimle süreklilik arasındaki dengeyi hukuka uygun olarak kurabilmektir. Tam olarak bu noktada yorum yapan yargı mercilerine yol gösterecek iki ilkeden söz edebiliriz; yorum, değişen hayat koşulları karşısında suçun özüyle tutarlı olmalı ve makul olarak öngörülebilirlik şartını yerine getirmelidir. Bu ilkeler, cezai sorumluluk kurallarının yorum yoluyla aşamalı olarak netleştirilmesine imkân tanır. Yorumun aşamalı gelişimi, var olan ya da değiştirilen yorumun, değişimle birlikte süreklilik dengesini koruması, normun keyfi yorumlanmasına engel olması gerekir.

İçtihatları takip eden, bilen hukukçular, dava açarken, savunma yaparken, kanun yollarına başvururken, danışana yol gösterirken hasılı suç soruşturması ve kovuşturmasının her aşamasında içtihatlara güvenir. Bir içtihadın yerleşik görüş haline gelmesi çok önemlidir. Bu nedenledir ki Yargıtay Kanunu’nun ilgili maddesi, Yargıtay daireleri arasındaki yorum farklılıklarının giderilmesini özel olarak düzenlemiştir. Yine aynı maddeye göre Yargıtay dairelerinden biri, yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa, bunları İBK yoluyla kesin olarak karara bağlamak durumundadır. Yargıtay, uzun yıllar benimsediği ve uyguladığı bir yorumdan dönemez. Artık görüş değiştirdim, yeni bir yorum yapıyorum, eski yorumu terk ettim diyemez. Çünkü yerleşmiş yorum, hukuk kamuoyu ve hukuk profesyonelleri tarafından bilinen, uygulanan ve ileride de uygulanacağına güven duyulan yorumdur. Mahkemeler içtihatlarında ani ve öngörülemez bir değişikliğe gittikleri yahut yasayı yanlış bir biçimde genişleterek uyguladıkları takdirde kanunun öngörülebilirliği ölçütü karşılanmış olmaz.

İçtihatları birleştirme, Yargıtay Kanunu’nun ilgili maddesi ile hukuk ve ceza genel kurullarına, Danıştay Kanunu’nun ilgili maddesi ile içtihatları birleştirme kuruluna, Sayıştay Kanunu ile de Sayıştay genel kuruluna verilmiş bir görevdir. Yasal düzenlemelere bakıldığında İBK’nın varlık nedeni, genel olarak daireler arasında ya da aynı daire kararları arasında aynı hukuki konuya ilişkin farklı yorumların ortadan kaldırılarak uygulamada birlik sağlanmasıdır. İBK, şekli olarak bir yargısal içtihattır. Kanun değildir. Ancak İBK, benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağladığından kanun gibi emredici ve bağlayıcı bir özelliğe sahiptir. Anayasa Mahkemesi, bir hukuki konuda İBK verilmesini anayasaya aykırı bulmamıştır.

Kanun, temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa, kanunda aranacak belirlilik oranı da aynı doğrultuda yüksek olmalıdır. Suç içeren kanunun taşıması gereken asgari maddi içerikteki belirlilik, mutlak belirlilik değildir. Zira kanunun karmaşık, bir ölçüde belirsiz ya da soyut olması belirsizlik sayılmaz. Bu tür kanunlar, hukukçulara danışılmak suretiyle alınacak hukuki yardımla tam olarak anlaşılabilir hâle gelir. Tehlikeli olan, belirlilik ilkesine uygun olmayan kanunun, erişilebilir ve makul ölçüde öngörülebilir bir yargısal yorumunun bulunmayışıdır. Bu durum, “Nullum crimen, nulla poena” ilkesini ihlal eder. Çünkü belirli olmayan kanun ve makul şekilde öngörülemeyecek yorum, keyfi davranışlarla suç ve ceza üretmeyi engelleme kapasitesine sahip değildir. Bu nedenle de kanundan etkilenen vatandaşlar için bir garanti işlevi görmemektedir.

Hukuki güvenlik ilkesinin, içtihadın değiştirilemeyeceği şeklinde yorumlanamayacağını, Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımı sürdürememesi hukukun gelişimini engelleyeceğinden yorumdaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmeyeceğini ifade etmiştik. Son olarak ifade etmemiz gerekir ki mahkemelerin birbiriyle çatışan yorumlarda bulunması mümkündür ve sadece bu durum Sözleşme’ye aykırı olarak değerlendirilemez. Mahkemelerin yorum ve uygulamalarında tutarlılığın, içtihatlarında yeknesaklığın sağlanması için mekanizmalar oluşturulması önemli ve gereklidir. Aynı fiili işleyen, aynı hukuki durumda olan kişilerle ilgili aynı kararların verilmesi, hukukun üstünlüğüne duyulan güven ve mahkemelere duyulan saygıyı temin eder. Bir ülkedeki en yüksek yargı makamları, birbirine aykırı, birbiriyle uyumsuz kararlar verirse, mahkemelerin kendisi hukuki belirsizliğin kaynağı haline gelir ve bu da hukuki kesinlik ilkesini zedeleyerek kamuoyunun yargı sistemine olan güvenini zayıflatır. Birbiriyle çelişen içtihatlar olması durumunda, çelişen içtihatların tekleştirilmesi yollarına başvurulmaması, tekleştirilmiş içtihatlar yerine, çelişen içtihatlara dayanılması, tekleştirilmiş içtihatların göz ardı edilmesi adil yargılanma hakkı ihlalidir.

İçtihat Değişikliği Örnekleri

Yukarıda, içtihatların en az kanunlar kadar önemli olduğunu, kanunların her davranışı ifade edemediğini, içtihatların, insan davranışıyla soyut olan kanun arasında yorum yoluyla bir bağlantı kurduğunu, kanunlar gibi içtihatların da değişebileceğini, yerleşmiş içtihadın önemini, Yargıtay’ın, yerleşmiş içtihat değişikliğine gidebilmesinin şartlarını anlattık.

İçtihatlar, sanıkların lehine ya da aleyhine değişebilir. Kanunun birden fazla anlamı olabilir. Bunlardan hepsinin aynı anda, aynı olay bağlamında doğru olması mümkün olamaz. Yorum, kuralları, ilkeleri olan bir yöntemdir. Yorum, yapıldığı zamana ve olaya göre en doğru olan anlamı bulmaktır. Bulunan anlamın sanığın lehine ya da aleyhine sonuç doğurması, anlamın doğruluğunu ve hukuk düzeni içindeki geçerliliğini ortadan kaldırmaz. Kanunun sanık lehine yorumlanması gibi bir ilke yoktur. Sanık lehine yorum, sadece eylemlerin kanıtlanmasına ilişkin bir kural olup, kanıtlanamayan eylem, sanık yararına yorumlanır. Olaydaki kanıtlanamamış boşluklar, varsayımsal olarak yorum yoluyla doldurulamaz. Sanık lehine yorumun, kanunun yorumu ile ilgisi yoktur.

Bu makaleyi okuyan hukukçular bilir ki, Yargıtay, ceza hükmü içeren normlarda sürekli yorum değiştirmektedir. Yargıtay’ın değişen yorumlarına dair onlarca örnek göstermek mümkündür. İşin kötü tarafı, içtihatlarda, görüş değiştirildiği, önceki görüşten vazgeçildiği ve vazgeçme gerekçesi de ifade edilmemektedir.

Çarpıcı olması ve makale konusuyla ilgisi olması bakımından, sadece önceki görüş aleyhe iken sonradan lehe yapılan görüş değişikliklerine dair aşağıda birkaç örnek vermekle yetineceğiz.

a) Failin öldürme kastı ile yaptığı atışta, ateş edilen asıl hedef kişi yanında başka birisinin de ölmesi veya yaralanması durumunda ateş edilen hedef kişiye karşı eylem öldürme veya öldürmeye teşebbüs veya yaralama, ateş edilenin yanında bulunan diğer kişinin ölmesi veya yaralanması durumunda ise ayrıca olası kasıtla öldürme veya yaralama veya bilinçli taksirle yaralama suçlarının oluştuğu kabul ediliyor, iki suç arasında gerçek içtima uygulanıyordu.

Daire, 2013 yılından sonra görüşünü değiştirmiş, hedef kişiye karşı işlenen eylemde diğer kişilerin de ölmesi veya yaralanması durumunda, failin eylemlerinin doğal olarak tek fiil olduğu, tek fiille işlenen birden fazla suçta, sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. CGK da görüş değiştirerek Dairenin yeni kararlarıyla aynı yönde kararlar vermiştir.

b) Muhafaza görevini kötüye kullanma suçunda, Daire, önceki kararlarında, hacizli malı muhafaza etmesi için kendisine bırakılan kişinin, hacizli malı satış yerine götürme yükümlülüğü olduğunu, yükümlülüğe uymama halinde suçun oluşacağını kabul ediyordu. Daire, görüş değiştirerek, yedieminlik kurumunun yediemine yüklediği muhafaza ve iade görevinin, teslim edilen eşyayı, yalnızca kendisine teslim edilen yerde saklama ve istendiğinde aynı yerde, aynı şekilde iade etme yükümlülüğü yüklediği, hacizli malı satış yerine götürme yükümlülüğünün bulunmadığı görüşünü benimsemiştir.

c) Yargıtay, nedeni ne olursa olsun düşme kararı verildiğinde, ilgili kanun maddesine göre, tazminat verilemeyeceği görüşünde iken, görüşünü değiştirmiş, düşme kararının, suçun işlenmesi sonrası değişen taraf iradelerine ya da devletin tasarruflarına dayalı olarak verilmesi halinde tazminat verilemeyeceği, şikayet yokluğu nedeniyle düşmede tazminata hükmolunması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

d) Yargıtay, önceki kararlarında banka kartını, banka hesabını dolandırıcılık suçunun failine verip kullandıran kişilerin de suç işlediğini kabul ederken, yeni karalarında görüş değiştirmiştir. Yargıtay’a göre “tanışıklık ve güven ilişkisi üzerine banka kartını verme veya hesabını kullandırma”, “hesabına gelen paradan pay aldığının ispatlanamaması” gibi durumlarda suçun manevi unsurunun oluşmadığı kabul edilmiştir. Benzer uygulamanın muhalefet suçu kapsamında, banka hesabını verme suretiyle yüklenen suça aracılık eden sanık açısından da geçerli olduğu görülmektedir.

e) Konu karmaşık olduğu için sadece bilgi vermekle yetinme kaydıyla, Yargıtay önceki kararlarında töre saikiyle kasten öldürme suçunun unsurlarını farklı belirlemişken, sonraki kararlarında görüş değiştirmiş, önceki kararlarından oldukça farklı unsurlar benimsemiştir.

f) Daire, uzun yıllardır düğün, asker uğurlaması, kına, nişan, spor karşılaşması çıkışı, kutlama gibi kalabalık ortamlarda ateşlenen veya ateşlenmek istenen silahla meydana gelen ölümlerin veya yaralanmaların olası kastla işlendiğini kabul etmekteydi. CGK ve daire görüşünü değiştirerek eylemin bilinçli taksirle işlendiğine karar vermiştir. Keza sahte alkollü içkiyi üretenden alıp satan kişilerin, satılan üründen ölen olması halinde sorumluluğunu yine olası kasıt olarak belirlediği görüşünden vazgeçerek fiilin bilinçli taksirle işlendiği sonucuna ulaşmıştır. Daire, CGK’nın bahsedilen iki konuda değiştirdiği görüşleri benimsemiş, içtihadını değiştirmiştir.

Lehe İçtihat Değişikliğinin Geriye Yürümesi Meselesi

Konuya girmeden önce, yukarıda yazılanları kısaca özetlemede yarar görüyoruz. Sonradan yürürlüğe giren kanun, lehe değişiklik içeriyorsa, lehe değişiklik uygulanır. Kanunlar, yoruma muhtaç metinlerdir. Kanunları yorumlama görevi mahkemelere aittir. Hukuk kamuoyu, kanunları, mahkemelerin yorumladığı şekliyle bilir. Bu yoruma güven duyar ve vatandaşlar, davranışlarını bu yorumlara göre oluşturur. Zira mahkemelerin kanunlara dair yorumları da hukuken öngörülebilirlik kavramına dahildir. Hukukçular, mahkemelerce yapılmış kanun yorumuna güvenerek hukuki işlemler yapar. Mahkemeler yorum yoluyla kanunun anlamını belirlerken, en az kanun koyucu kadar esaslı bir işlem yapar, kimi zaman suçun unsurlarını, kimi zaman hangi tür davranışların kanun kapsamına girdiğini belirler. İçtihat, hukuk kamuoyunda kanun kadar değerli ve önemlidir. Bu nedenle içtihatların açık, erişilebilir, tutarlı olması gerekir. İçtihatlarda çelişki olması normal karşılanabilir. Çelişkiyi giderecek hukuki mekanizmaların işletilmesi, içtihatların tekleştirilmesi, tekleştirilen içtihatların uygulamaya esas alınması gerekir.

Baştan ifade edelim ki, Yargıtay, lehe içtihat değişikliğinin geriye yürütülemeyeceğini kabul etmektedir. Yargıtay, ilgili İBK’ya dayanarak yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalan içtihat değişikliklerinin kural olarak geriye yürümeyeceği ve değişen içtihadın sadece henüz kesin hükümle neticelenmemiş, devam eden yargılamalarda uygulanabileceği görüşündedir. İlgili İBK, sonuçta, içtihatlar arasında tezat ve mübayenet olması halinde, İBK verilirse, verilen İBK’nın, kesin hükümle sonuçlanmış davalarda, karar düzeltme nedeni olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir.

Düşüncemize göre, lehe değişen içtihadın tıpkı lehe değişen kanun gibi geçmişe yürütülmesi ve sanık lehine uygulanması gerekir. Düşüncemizin iki dayanağı bulunmaktadır. İlki, içtihadın, kanunun kapalı olan anlamını açtığı, hukuk komuoyunda kanun gibi etkili ve belirleyici olduğu, içtihadın da kanunilik ilkesinin bir parçasını oluşturduğudur. İkinci gerekçe ise, Yargıtay bir İBK’ya dayanmak suretiyle lehe içtihadı geriye yürütmediğine göre, bir kanunun yorumuna dayanan İBK’nın, kanun yürürlükten kalkınca, dayanağını yitirdiği için geçerliliğini ve bağlayıcılığını da kaybedeceğidir.

İçtihadın Kanun Kadar Etkili Olması

Davranışları sebebiyle doğrudan kanunun muhatabı olan vatandaşların, kanunun metnini okuyarak anlamını bulmaları beklenebilir bir davranış değildir. Kanunun ne anlama geldiği, hangi davranışların hangi kanunu ihlal ettiği mahkemeler tarafından belirlenir. Bunun yanı sıra kanunlar, karmaşık olmanın yanında farklı kanunlardaki düzenlemeler ya da aynı kanunun farklı maddeleri nedeniyle daha özel yorumlara da tabi tutulabilir. Bu nedenle kanunlar, hukukçulara danışılmak suretiyle alınacak hukuki yardımla tam olarak anlaşılabilir hâle gelir. Vatandaşlara yüklenen hukuki danışma, bir hukukçuya başvurarak kanunların ne anlama geldiğini öğrenme yükümlülüğüdür.

Yukarıdaki örneklerde görüldüğü üzere içtihatlar, tıpkı kanun kadar etkilidir. İçtihatlara konu eylemler, kanunda genel çerçeve olarak düzenlenmiştir. Metil alkolden yapılan içkinin satılması halinde eylemin olası kasıtla mı yoksa bilinçli taksirle mi işlendiği kanunda düzenlenmemiştir. Konu, tamamen bir yorum meselesidir. Kanunda, töre saikiyle öldürme suçunun sadece adı yazılmıştır. Yargıtay, bu suç tipinin hangi şartlarda oluşacağını eski içtihatlarında farklı, yeni içtihatlarında farklı anlatmıştır. İki içtihat grubu arasında uzlaştırılması zor açıklamalar bulmak mümkündür. Töre saikiyle öldürme suçundaki ya da diğer suçlardaki içtihat değişikliğinin mahkemeler üzerindeki etkisi, tıpkı kanun değişikliği etkisi gibidir.

Yargıtay, beraat eden sanıkların, yargılama sırasında vekaletname verdiği avukatlarına ödediği ve önceden ödendiği serbest meslek makbuzuyla ispatlanan vekalet ücretini, maddi tazminat olarak sanığa ödenmesi gerektiğine karar veriyordu. Görüş değişikliği sonrasında, maktu vekalet ücretini aşan kısım, serbest meslek makbuzu ile ispatlanmış olsa bile, maktu miktarı aşan kısmın davacı ile avukatı arasındaki hukuki ilişkiye dayandığı, bu nedenle tazminat davasında zarar kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu konu tamamen bir yorum meselesidir. Yargıtay, artık bu hukuki sorunu bu şekilde yorumladığına göre, mahkemelerin farklı bir karar vermesi beklenemez. Yargıtay’ın yorumu kanun kadar etkilidir.

Yargıtay’ın, mahkemeler üzerinde kanun değişikliği kadar etkili olan içtihatları ister aleyhe ister lehe olsun, mahkemeler tarafından benimsenmekte ve uygulanmaktadır. Aleyhe yorumlarının da derhal uygulama alanı bulduğu bir hukuk sisteminde, lehe yorumların da uygulama alanı bulması, geçmişe etkili olarak uygulanması gerekir.

Üst dereceli mahkemelerin, bir içtihat oluştururken hangi bilgileri ve belgeleri esas aldığı, tartışılan aynı hukuki duruma dair kabul etmediği görüşleri neden reddettiği, hangi yorum yöntemlerini takip ettiği elbette ki içtihatlarda yer almaz. Sonuçta ortaya çıkan içtihat, hem o dava bağlamında hem de benzer davalarda alt derece mahkemeler tarafından benimsenir. Kanunilik ilkesi, hukuk sisteminin, lehe kabul edilen kanunu geriye yürüterek sonradan ortaya çıkan olumlu durumu, önceden işlenmiş olaylar için de uygulama garantisi vermesidir. Aynı durum, lehe değişen içtihat için de geçerli olmalıdır. Lehe kanunun kendisi geçmişe yürütülebiliyorsa, kanunun yorumu olan içtihadın da lehe olanının geriye yürütülmesine bir engel yoktur. Kanunun garanti vermesi karşısında, kanunun verdiği yetkiyle kanunun yorumunun bu garantiyi vermemesi düşünülemez.

İlgili İBK’nın Geçerliliğini Kaybetmesi

Yargıtay’ın, ilgili İBK’ya dayanarak, lehe değişen içtihatların geriye yürütülemeyeceğine dair kararları, ilgili Kanun’un maddesine dayandırıldığı için, ilgili Kanun’un günümüze kadar geçirdiği aşamaları incelemekte yarar bulunmaktadır.

İlgili Kanun’un maddesi şu şekildedir;

Temyizin iki dairesi veya bir dairesinin iki kararı arasında aynı meselede tezat ve mübayenet görüldüğü veya takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde birinci Reis, tezat ve mübayenet şeklinde mütebayin ilâmları ve içtihadın tebdili lüzumu halinde içtihadın tebdiline saik olan sebepleri mutazammın evrakı alâkadar daire veya dairelerden celp ve telhis ve nüshalarını teksir ile içtimadan en aşağı üç gün evvel Temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesine tevzi ve içtima gününü tayin eder. Mütebayin ilâmları veren daireler ile içtihadın sahibi olan daire dahi azasından birini kendi noktai nazarını teşrih ve müdafaaya memur eyler. Bunin üzerine her iki kısmın en az üçte ikisi ile teşekkül edecek temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesinde ve ceza işlerinde sahibi rey olarak Baş Müdde-i Umuminin veya vekilinin huzurunda keyfiyet tetkik ve mevcudun üçte ikisinin ittifak ile karar verilir. Bu suretle nisabı ekseriyet hasıl olmadığı takdirde tetkikat başka güne talik edilir. Muayyen günlerde tekrar keyfiyet müzakere edilerek adet mürettebinin ekseriyeti mutlakası ile ittihazı karar olunur. Bu karar temyiz dairelerince mümasil işlerde mabihil imtisaldir. Tezat ve mübayenet hakkında temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez. Bu meselelere Temyiz birinci Reisi Baş Müdde-i Umumisinin ve alâkadar dairelerin sevkile veyahut resen vaziyet eder.

İlgili Kanun’un maddesi, içtihatlar arasında tezat ve mübayenet olması halinde, içtihatların ne şekilde birleştirileceğini düzenlemektedir. Anılan Kanun’un maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir; Bu karar temyiz dairelerince mümasil işlerde mabihil imtisaldir. Tezat ve mübayenet hakkında temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez. Kanun’un maddesine göre, birbiriyle uyuşmayan, birbirine zıt olan içtihatlar, Yargıtay büyük genel kurulunda görüşülüp içtihatlar birleştirilirse, birleştirilen içtihat, davanın taraflarına uygulanmaz, İBK ile belirlenen içtihat geriye yürümez.

İlgili Kanun’un maddesi, ilgili tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ilgili sayılı Kanun’un maddesi ile tümüyle değiştirilmiştir. Değiştirilen madde şu şekildedir;

Madde 8 — Temyiz dairelerinden biri

A) Müstakar içtihadından dönmek isterse,

B) Benzer hadiselerde birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa;

C) Bir kısım umumi heyetine mensup iki dairelerin kararları arasında ihtilâf bulunursa;

Alâkalı daire reisi veya ihtilâf halinde bulunan dairelerin reislerinden biri rücuun veya uyuşmazlığın sebep ve mahiyetini izah eden raporunu karar suretleri ile birlikte Birinci Reisliğe verir. Birinci Reislik gerektiği hallerde diğer dairenin de yazılı mütalâasını aldıktan sonra bu hususta bir karar verilmek üzere dosyayı ait olduğu kısım umumi heyetine tevdi eder. Rapor ve mütebayin kararlarla mütalâaname bir hafta içinde müzakereye iştirak edecek hâkimlere dağıtılır.

Eğer ihtilâf :

A) Kısım umumi heyetleri ;

B) Bir daire ile mensup olduğu umumi heyet;

C) Bir kısımdaki dairelerden biri ile diğer kısım umumi heyeti;

D) Bir kısımdaki bir daire ile diğer kısımdaki bir daire arasında vücut bulmuş ise iki kısım umumi heyetlerinin birleşmesi suretiyle toplanacak büyük heyette birinci fıkrada gösterilen usul ve şekil dairesinde halledilir.

Kısım umumi heyetlerinin veya Büyük Heyetin içtihatların birleştirilmesi suretiyle verilmiş bir kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını gerekli kılacak hal ve vaziyetin ortaya çıktığı Birinci Reisliğe yapılacak müracaatta esbap ve müstenidatı ile bildirilirse Reislik bu talebi ihtiva eden dilekçe veya yazıyı ait olduğu umumi heyete havale eder. Umumi heyetlerde bu şekildeki müracaatların müzakere edilebilmesi için heyeti terkip eden hâkimlerin mutlak ekseriyetince bir karar verilmek lâzımdır. Ancak bu takdirde esasın müzakeresine geçilebilir.

İçtihatların birleştirilmesi veya müstakar bir içtihadın kaldırılması veya değiştirilmesi için yapılacak müzakerelerde işi tetkik edecek olan Umumi Heyete mensup dairelerden her birinin hâkim sayısı altı itibar edilmek suretiyle mecmuunun üçte ikisinin bulunması ve kararların da mevcudun üçte iki ekseriyetiyle verilmesi muktazidir. Birinci müzakere sonunda verilecek kararlarda, üçte iki ekseriyet vücut bulmazsa ikinci müzakereye bırakılır Mütaakıp toplantılarda müzakere nisabı muhafaza edilmek şartiyle yine üçte iki ekseriyet hâsıl olamazsa müzakerede hazır bulunanların mutlak ekseriyeti ile karar verilir.

İçtihadların birleştirilmesi suretiyle verilen kararlar, emsali hâdiselerde mahkemeleri bağlar.

Ceza işlerine taallûk eden içtihatların birleştirilmesi müzakere ve kararlarında Cumhuriyet Başmüddeiumumisi hazır bulunur ve reye katılır. Mütehalif kararların içtihatların birleştirilmesi şekli ile halli için Temyiz daireleri reislerinden başka kendisini alâkalı sayan herhangi bir kimse de birinci fıkrada yazılı usul ve şekle riayet ederek Birinci Reisliğe müracaatta bulunabilir.

Değişiklikte, “temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez” ibaresine yer verilmemiştir.

İlgili Kanun, ilgili tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yargıtay Kanunu ile değişmiştir. Yargıtay Kanunu, ilgili Kanun’u yürürlükten kaldırmıştır.

Yargıtay Kanunu, ilgili tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yargıtay Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır.

İBK verilme sürecini anlatan ilgili Kanun’un maddesinde ve ilgili Kanun’un maddesinde “temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez” ibaresine yer verilmemiştir.

Yargıtay, İBK’nın dayanağını oluşturan kanun değiştiğinde ve yeni kanun farklı bir hüküm getirdiğinde İBK’nın geçerliliğin sona ereceğini kabul etmektedir.

Yargıtay’ın, içtihadın geriye yürütülemeyeceğine dair görüşünün dayanağı olan İBK’nın, ilgili Kanun’un maddesindeki “temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez” ibaresini temel gerekçesi yapması, ilgili Kanun’un maddesinin ilgili tarihinden itibaren yürürlükte olmaması, ilgili Kanunlarda, aynı anlama gelecek bir ifadeye yer verilmemesi, İBK’nın, karar düzeltme konusuna mahsus olması ve karar düzeltme kurumunun, mevcut CMK’da bulunmaması karşısında, İBK’nın geçerliliğinin kalmadığı görüşündeyiz. İfade ettiğimiz üzere Yargıtay da İBK’nın dayanağını oluşturan kanunun değişmesi halinde yeni kanun farklı bir hüküm getirmişse, İBK’nın geçerliliğin sona ereceği yönündedir. Yargıtay, bu görüşüne rağmen, ilgili İBK’ya dayanırken aynı hukuki konuda iki ayrı karar vermektedir.

SONUÇ

Yargıtay’a göre içtihat değişikliği geriye yürütülemez ve bu cümleden olarak yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez ise de, içtihat, suçun unsuru, sorumluluk alanı, cezada artırım-indirim nedeni gibi suça ve cezaya ilişkin unsurları tıpkı kanun gibi mutlak ve tek başına etki eden bir yorumla belirleme gücüne sahipse, böyle bir içtihadın lehe değişmesi halinde yargılamanın yenilenmesi yoluna değil lehe olan yasanın uygulanması yoluna başvurulmasının mümkün olduğu görüşündeyiz.

Kanunların karmaşık insan davranışlarının hukuki sonuçlarını kazuistik yöntemlerle belirlemesi mümkün değildir. Genel prensipler şeklinde düzenlenen kanunların, suç sayılan her fiili içermesi mümkün değildir. İçtihatlar, yorum yoluyla suça dair esaslı değişiklikler yapıyorsa, değişiklikler de lehe sonuç veriyorsa, kanun değişikliği etkisi oluşturma gücüne sahip içtihat değişikliğinde lehe kanunun uygulanması hukukun mümkün ve gereklidir.

Yargıtay’ın, içtihat değişikliğinin geriye yürümeyeceği şeklindeki görüşü, içtihat kurumunun etkisi ve niteliği ile bağdaşmadığı gibi görüşün dayanağı olan İBK’ya yön veren kanunun da yürürlükten kalkmış olması nedeniyle doğru değildir.

İçtihat suçun unsuru, sorumluluk alanı, cezada artırım-indirim nedeni gibi suça ve cezaya ilişkin unsurları tıpkı kanun gibi mutlak ve tek başına etki eden bir yorumla belirleme gücüne sahipse, böyle bir içtihadın lehe değişmesi halinde, aleyhe içtihadın etkilerinin lehe olan yasanın uygulanması yoluyla giderilmesi gerekir.